住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法》，该方法于2014年十月1日正式实行。据了解，该方法的推行能有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。这样来看，住建部对建设工程转包、分包及挂靠的行为是很看重的，本文汇总了建设工程转包、分包及挂靠的法律风险及防范，仅作参考。

浅谈建设工程转包分包及挂靠的法律风险及防范

1、转包、违法分包、挂靠的涵义

1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将它承包的全部工程或者将它承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为

主要包含：施工单位将建设工程分包给不拥有相应资质条件的单位;工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认同，施工单位将它承包的部分建设工程交由其他单位完成;施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;分包单位将它承包的建设工程再分包等情形。

3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

2、法律风险

民事责任风险

1、转包、违法分包及挂靠合同的风险

施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人签订的合同无效，合同对双方不具备法律约束力，在实质施工人工期、水平等方面存在违约的情形下，施工单位没办法依据合同约定需要实质施工人承担违约责任。

虽然合同无效后施工单位仍可以向实质施工人倡导赔偿损失，但实践中因为建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实质施工人给其导致损失的准确数额或计算办法。

即便施工单位能举证证明实质损失的金额，如实质施工人仅为自然人，经济能力有限，对其给施工单位导致的损失的赔偿能力亦不足。

实践中，施工单位与实质施工人签订的合同一般根据总承包合同价款扣除肯定比率的“管理费”方法结算。在这样的情况下，因合同无效，双方就工程结算发生纠纷，“管理费”大概被法院认定为违法所得而不被支持。

2、总承包合同风险

施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同，需就包含实质施工人所承建的工程在内的全部工程的工期、水平等对发包人承担连带责任，虽因实质施工人是什么原因致使工程工期、水平违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责任。

施工单位将工程转包、违法分包给实质施工人，可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不能转分包的约定，将承担相应违约责任的风险。

实质施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第二十六条“实质施工人以发包人为被告倡导权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，提起包含发包人在内为被告的诉讼，导致施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程款并需要施工单位需赔偿诉讼给发包人导致的损失等风险。

3、劳动合同风险

依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事情的公告》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不拥有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由拥有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，如施工单位将工程交给不拥有用工主体资格的实质施工人施工，对实质施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。

不拥有用工主体资格的实质施工人没办法与农民工签订劳动合同，施工单位作为用工主体，存在需要依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超越一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的薪资”之规定向农民工支付双倍薪资的风险。

不拥有用工主体资格的实质施工人没办法给农民工交纳社会保险，如发生工伤，没办法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将根据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付成本。

《建设范围农民工薪资支付管理暂行方法》第十二条规定“工程总承包企业不能将工程违反规定发包、分包给不拥有用工主体资格的组织或个人，不然应承担清偿拖欠薪资连带责任”，如不拥有用工主体资格的实质施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。

4、其他合同风险

挂靠人对外采购设施、材料，或将工程再转包或违法分包，在挂靠人逾期付款的状况下，挂靠人的合同相他们大概基于施工单位作为工程总承包人且具备较强的付款能力的考量，将施工单位诉至法院，倡导挂靠人有代理权或其行为构成表见代理，需要施工单位承担付款责任。

挂靠人将工程再转包或违法分包的，挂靠人转分包合同的合同相他们还可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第二十六条规定将施工单位、挂靠人和发包人作为一同被告，需要施工单位承担工程款的支付责任。

行政责任风险

1、施工单位将工程转包、违法分包或挂靠的，建设行政主管部门可依据《建筑法》第六十七条、《建设工程水平管理条例》第六十二条及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法》第十三条规定对施工单位进行相应的行政处罚，具体包含：责令改正，没收违法所得，并对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;责令停业整顿，减少资质等级;情节紧急的，吊销资质证书。

2、除上述行政处罚外，建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法》十四条规定对施工单位采取相应的行政管理手段。

3、建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法》的规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

刑事责任风险

国内现在的刑法虽未对转包、违法分包、挂靠等违法行为做出刑事处罚的规定，但如实质施工人偷工减料、违反规章规范、冒险作业、减少工程水平标准，导致死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他导致紧急后果的，依据《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，减少工程水平标准，导致重大安全事故的，对直接责任职员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别紧急的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，可以工程重大安全事故罪追究施工单位刑事责任。

3、防范手段

为保障施工单位的合法权益，与免受行政、刑事处罚，建议施工单位应努力防止转包、违法分包及挂靠的行为，施工单位可以从以下几个方面予以防范：

转包

1、施工单位不能将它承包的全部工程转给其他单位或个人;或将它承包的全部工程肢解将来，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;或以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将它承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

2、施工单位应在施工现场设立项目管理机构及派驻项目负责人、技术负责人、水平管理负责人、安全管理负责人等主要管理职员，并对工程建设进行组织管理。

分包

1、严格审核分包人的建筑企业资质和安全生产许可证，防止将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可证的单位和个人。

2、打造规范的合同台账规范，对总承包合同中关于分包的约定进行梳理，防止出现违反总承包合同约定的分包情形。假如总承包合同不允许分包但已实质分包的，施工单位应在在分包后准时获得发包人的明示或默示的认同。

3、不能将建设工程主体结构的施工分包给其他单位和个人，或者将分包所得工程再分包。

挂靠

1、不能出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程。

2、分清挂靠与内部承包。假如使用内部承包方法的，施工单位应与项目经理等内部承包人签订书面劳动合同及交纳社保，并在资金、技术、设施、人力等方面给予内部承包人支持，防止出现“名为内部承包实为挂靠”的情形。

假如实在不可回避将工程交由实质施工人施工的，笔者建议：

1、建议施工单位对实质施工人的资信进行审察，尽可能选择信誉好、实力强、有好合作历程的实质施工人。

2、加大对实质施工人的管理，对实质施工所承包工程的工期及水平进行监管，防止出现工期延误或水平不合格等情形;需要实质施工人严格根据安全规范施工，防止发生安全责任事故;对实质施工人的材料、设施款项支付进行跟踪，防止出现逾期付款的行为;对农民工薪资的支付进行监督，防止发生欠薪事件。

3、需要实质施工人提供人保或物保，为实质施工人在合同项下的债务承担连带担保责任，以增强实质施工人的履约担保，防止实质施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。