本文介绍了建设工程转包、分包的有关定义及其认定，工程分包与劳务分包有什么区别，建设工程非法转包违法分包的法律后果等内容，为读者朋友们作为建设工程转包、分包方面的法律参考。

1、建设工程转包、分包的有关定义及认定

有关定义

建设工程转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将它承包的全部建设工程转给别人或将它承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律所禁止，是违法行为，自然是无效合同。

建筑工程分包是指从事工程总的单位将所承包的工程的一部分依法发包给具备相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成就向发包人承担连带责任。国内法律是允许建筑工程的总承包单位将它承包工程中的部分工程发包给具备相应资质条件的分包单位的。

转包的认定

1、构成转包需要具备以下两个要件：

第一转包人与转承包人需要是两个没隶属关系的独立法人或其他组织或个人。也就是说转承包人对于转包人来讲需要是第三人而不可以是转包人的分公司或内部机构;承包人将它承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，是承包人的内部分工即经营方案的范畴。

第二承包人需要将全部建设工程任务转给第三人。承包人需要是将它承包的全部建设工程任务直接或变相出售给第三人才构成转包，而不是将它承包的全部建设工程任务中的部分分项工程或某一部分出售给第三人，承包人只不过将它承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分出售给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。

2、承包人具备以下行为的，可以认定为非法转包：

承包人不履行合同约定的责任和义务，将它承包的全部工程转给别人承包的;

承包人将它承包的全部工程肢解后以分包的名义转给别人承包的，俗称化整为零;

承包人将主体结构工程转给别人承包的;

承包方将工程分包给不拥有相应资质条件的单位;

承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应职员进行组织管理的。

承包人在推行非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即便承包人将工程全部转包或用化整为零的方法分包给子公司或其他单位，即便从中未获得经济利益的，其性质也认定为非法转包。

违法分包的认定

1、合法的分包须满足以下几个：

分包需要获得发包人的赞同;

分包只能是一次分包，即分包单位不能再将它承包的工程分包出去;

分包需要是分包给拥有相应资质条件的单位;

总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具备相应资质条件的分包单位，但不能将主体工程分包出去。

分包人根据分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

2、违法分包活动的具体形态

国内现行的法律法规将违法推行分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合现在国内的法律规定大致包含：

主体要件缺点。包含：不拥有从建设单位承包工程资格的分发包人推行分包活动;分承包人无资质或超越资质承接分包工程;具备总承包资质的建筑施工企业将劳务作业发包给总承包企业;具备总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不拥有相应专业资质的总承包企业。

意思表示要件缺点。专业施工分包未获得建设单位赞同，既没在主合同中约定，也没获得建设单位其他形式的赞同;主管部门指定分包;建设单位指定分包;挂靠。

客体要件缺点。将主体工程分包的;将专业工程非劳务部分分包的;劳务工程再分包的。

形式要件缺点。未使用书面分包合同;分包合同过于简单。形式要件缺点可以通过补正予以弥补。

2、工程分包与劳务分包有什么区别界定

在很多建设工程中，施工总承包企业或其下属的项目部与包工队订立的有关工程分包的合同，因不拥有工程分包的有效要件，为避免违法分包的嫌疑，名字大多改叫《劳务合同》或《劳务分包或施工合同》。但这种以合同名字避免合同性质的做法，没实质意义，起不到避免法律的成效。

劳务分包的本质属性和特点

劳务分包的本质属性是：其分包主体即从事劳务作业的分包人需要具备相应资质;分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身，而专业工程分包指向的是分项工程的工程款。这一本质属性也是不同专业工程分包和劳务分包的根本界限。劳务分包的法律特点主要表目前以下几方面：

劳务分包是在存在着工程施工合同的首要条件下派生，是总承包施工合同等合同的从合同。

劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，其承包人是具备相应资质的劳务企业，构成的是企业之间的法律关系。因此，劳务合同不是劳动合同，不归《劳动法》调整。

劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主如果指人工成本与劳务施工的相应管理成本，而不是指向分部分项的工程，不可以计取分包的工程款。这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质不同。

工程分包需要经建设单位赞同。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的赞同。

劳务分包与专业工程分包有什么区别

分包主体的质资不同。专业工程分包持有些是专业承包企业的资质，;劳务分包人持有些是劳务作业企业资质。

合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。

分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且需要拥有的一个要紧条件是事先经发包人的赞同;而总包人包含工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的赞同。

承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程推行管理，总分包双方要对分包的工程与分包工程的水平缺点向发包人承担连带责任;而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

3、建设工程非法转包违法分包的法律后果

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以参考《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经获得的非法所得”，这是国内立法中对非法转包、违法分包与挂靠经营的法律后果的明确规定。依据该法条规定，推行这三种违法行为有两个法律后果：1、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。2、当事人依据上述无效合同获得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。

非法转包、违法分包建设工程合同无效，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》及其他有关法律法规的规定，原承包人对于发包人的违约责任有以下几个方面：一是发包人可以请求解除建设工程施工合同;二是发包人请求解除建设工程施工合同后，还可以需要推行非法转包、违法分包行为的原承包人赔偿因此给自己导致的损失;三是依据《建筑法》第六十七条第二款之规定，对于因非法转包工程或违法分包的工程不符合规定的水平标准给发包人导致的损失，发包人可需要原承包人及同意转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

当事人依据上述无效合同获得的利益为非法所得，人民法院可以收缴，这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。“非法所得”包含承包人转包、违法分包建设工程获得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为获得的利益与没资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同获得的利益。在审判实践中，对非法所得的认定一般存在两种看法，一种看法觉得：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定获得的财产和已经获得的财产均予以收缴;而另一种看法觉得：《民法通则》规定的非法所得，应当指已经实质获得的财产，对于当事人约定获得但没获得的财产，不适合认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没给出明确的建议，但其作出的有关判例则明显倾向于第二种看法，即“非法所得”仅指当事人已经实质获得的财产。